Focus sur l’évolution des contre-garanties aux garanties d’actif et de passif consenties dans le cadre d’une cession de contrôle

Dans le cadre de la cession du contrôle d’une société, il est usuel que le vendeur des titres consente à l’acquéreur une garantie d’actif et de passif.

L’objectif de cette garantie est que l’acquéreur puisse être indemnisé, dans les conditions (notamment de franchise ou de seuil, de plafond, de dégressivité de ce plafond, de durée) arrêtées entre les parties :

• de toute augmentation de passif et de toute diminution d’actif constatées après la vente et qui trouveraient leur cause et leur origine dans des faits ou des événements antérieurs à la cession ; 

• et d’une inexactitude ou d’une omission affectant les déclarations faites par le vendeur dans la documentation de cession.

À titre d’exemple, l’acquéreur peut être indemnisé :

• pour les conséquences d’un contentieux post-cession dont le fait générateur est antérieur à la cession ; 
• des créances existantes à la date de cession, mais non recouvrées après cession sous un délai convenu entre les parties ; 
• pour un redressement fiscal intervenu post-cession portant sur les comptes antérieurs à la cession.

Pour sûreté de l’engagement de garantie du vendeur, ce dernier fournit une contre-garantie, dont la mise en place sécurise l’indemnisation de l’acquéreur, bénéficiaire de la garantie d’actif et de passif.

Les mécanismes de contre-garanties traditionnels

Le séquestre d’une partie du prix de cession

Une partie du prix de cession est bloquée, généralement sur le compte CARPA de l’avocat conseil de l’acquéreur, pour la durée de la garantie d’actif et de passif.

Si ce mécanisme est rassurant pour l’acquéreur, le vendeur y verra quant à lui un obstacle l’empêchant de réinvestir immédiatement une partie du produit de la vente.

Le cautionnement bancaire solidaire

Le cautionnement bancaire solidaire est un engagement par lequel la banque du vendeur s’oblige à indemniser l’acquéreur, en cas de défaillance du vendeur dans son obligation d’indemniser l’acquéreur au titre de la garantie d’actif et de passif.

La faille de ce mécanisme réside toutefois pour l’acquéreur dans le fait que, accessoire au contrat de cession, la caution peut opposer à l’acquéreur les exceptions inhérentes au contrat de cession lui-même (par exemple si le contrat de cession est contesté) et contester ainsi son obligation de payer.

La garantie bancaire à première demande

La caractéristique de la garantie bancaire à première demande est qu’elle est indépendante du contrat de cession.

L’acquéreur peut ainsi exiger le paiement immédiat de l’indemnité dont il considère être bénéficiaire, sur simple notification faite au banquier, qui ne doit pas (sauf fraude ou abus manifeste) vérifier le bien-fondé de la demande de l’acquéreur et donc porter une appréciation sur le litige entre vendeur et acquéreur.

Cet outil est donc particulièrement efficace pour l’acquéreur, et un vendeur sera toujours réticent à consentir à une telle garantie à l’acquéreur, même s’il conserve la faculté de contester ultérieurement le bien-fondé du paiement effectué par le banquier.

Les nouvelles modalités de contre-garanties émergentes dans la pratique

Le nantissement de contrat d’assurance-vie

Une partie du prix de cession est investie par le vendeur sur des supports sécurisés (fonds en euros).

Un acte de nantissement et une délégation du droit de rachat (des sommes figurant dans l’assurance-vie) au profit de l’acquéreur sont alors conclus entre le vendeur, l’acquéreur et l’assureur, pour que l’acquéreur puisse se faire payer directement sur le contrat d’assurance vie.

Ce mécanisme présente deux avantages pour le vendeur : les fonds bloqués sont rémunérés, et son coût est moins élevé que le coût d’une garantie bancaire à première demande ou d’une caution bancaire.

L’assurance de garantie de passif « agraphée » (W&I Insurance)

Cette pratique se développe et consiste, pour le vendeur, à solliciter un assureur susceptible de couvrir les déclarations et garanties du vendeur.

Ceci suppose que l’assureur soit saisi au tout début du processus de cession, pour analyse des rapports d’audit et déclarations effectués par le vendeur.

Sous réserve de l’accord de l’acquéreur, c’est ce dernier qui souscrit lui-même, le plus souvent, à la police d’assurance.

Si le bénéficiaire de l’assurance est l’acquéreur, l’assurance supplée au fait que le préjudice subi n’a pas été indemnisé par le vendeur.

Si le bénéficiaire de l’assurance est le vendeur, à l’inverse, l’assureur indemnise le vendeur qui a lui-même dû indemniser l’acquéreur au titre de la garantie d’actif et de passif.

Il est à noter que ce mécanisme nécessite une négociation avec la compagnie d’assurances au sujet des éléments couverts par l’assurance, et engendrera le versement de primes conséquentes.

Lorsque cette garantie est mise en place, le vendeur encaisse la totalité du prix de cession qu’il peut donc librement placer.

3.  Les critères de choix de la contre-garantie

Le choix de la contre-garantie relève naturellement de l’accord des parties, et constitue donc un point de négociation dans le cadre d’une cession de contrôle. 

L’importance des enjeux financiers, les conclusions des audits réalisés avant la cession par l’acquéreur, l’importance de la probabilité que soit mise en jeu la garantie d’actif et de passif, font partie des éléments qui devront conduire l’acquéreur à exiger une contre-garantie dont la mise en œuvre sera la plus automatique possible.

Le vendeur de son côté aura notamment intérêt à privilégier les contre-garanties ne l’obligeant pas à bloquer une partie des fonds issus de la cession.